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Normas vinculantes sobre empresas y derechos humanos

27 de julio de 2018 - No. 343 - Año 2018

Jens Martens y Karolin Seitz

Un requisito previo importante para garantizar el consumo sostenido y los patrones de producción
La transformación de nuestro mundo, tal como lo indica el título de la Agenda 2030, requiere cambios fundamentales en la manera en que nuestras sociedades producen y consumen bienes y servicios. El sector privado tiene un rol particular en este contexto. Sin embargo, con mucha frecuencia existe una brecha considerable entre los compromisos sociales y ambientales que las empresas asumen y los efectos reales de sus actividades en las personas y el ambiente. En el ámbito internacional, los instrumentos para responsabilizar a las empresas por abusos de los derechos humanos y la violación de normas sociales y ambientales son débiles. Incluso en la Agenda 2030, los gobiernos solo deben “alentar a las empresas, en especial las grandes empresas y las empresas transnacionales, a que adopten prácticas sostenibles e incorporen información sobre la sustentabilidad en su ciclo de presentación de informes” (meta 12.6 de los ODS). Frente a la deficiencia de los instrumentos actuales, son cada vez más los gobiernos, las ONG, los académicos e, incluso, los representantes de empresas que solicitan normas jurídicamente vinculantes sobre las empresas y los derechos humanos.

Durante los últimos años, ha ganado impulso el debate internacional relativo a las responsabilidades ambientales, sociales y de derechos humanos de las empresas. Una de las razones que alentó este debate fue la creciente crítica pública contra las empresas transnacionales y los bancos. La lista de críticas es extensa: escándalos de contaminación siempre nuevos (en particular, el escándalo de emisiones contaminantes de VW), indiferencia por las normas relativas a los derechos laborales y humanos más básicos (por ejemplo, en la industria textil de Bangladesh o la industria de tecnología de la información de China), denuncias de sobornos masivos (por ejemplo, contra Siemens o, más recientemente, la empresa constructora brasileña Odebrecht), así como estrategias generalizadas para la elusión de impuestos de las empresas (por ejemplo, Google, Starbucks e IKEA).

Las víctimas de violaciones de los derechos humanos por parte de empresas por lo general enfrentan barreras infranqueables para acceder a la justicia. Existe una brecha de regulación, especialmente con las empresas que operan de manera transnacional. En muchos casos, las víctimas no pueden responsabilizar a estas empresas por sus acciones, ni en el país de jurisdicción, o el país de origen, ni en el país receptor de la iniciativa comercial. Por el contrario, los nuevos acuerdos comerciales y de inversión les garantizan a las empresas transnacionales derechos de inversionista de mucho mayor alcance. Pueden utilizar tribunales privados para demandar a los gobiernos si sus ganancias o potenciales de inversión se ven afectados por nuevas leyes, incluidas las mejoras en normas ambientales y sanitarias.

La experiencia ha demostrado que las directrices voluntarias, tales como los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de la ONU, no han podido responsabilizar a las empresas. Cada vez más gobiernos han llegado a la conclusión de que estos Principios Rectores y los mecanismos para su implementación solo tenían efectos limitados. Una declaración ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en septiembre de 2013, iniciada por el gobierno de Ecuador y respaldada por 85 países adicionales, indica lo siguiente:

“Somos conscientes de que los instrumentos jurídicos no vinculantes, como los Principios Rectores y la creación del Grupo de Trabajo, con poderes limitados para encargarse de controlar el cumplimiento corporativo de los Principios son solo una respuesta parcial a las cuestiones urgentes relacionadas con los abusos de los derechos humanos por parte de empresas transnacionales. Estos principios y mecanismos no son suficientes para abordar de manera adecuada el problema de la falta de responsabilidad de las empresas transnacionales en todo el mundo y de la ausencia de recursos jurídicos adecuados para las víctimas”.

El economista Joseph Stiglitz, ganador del Premio Nobel, compartió esa opinión. En el Foro sobre las Empresas y los Derechos Humanos de la ONU de diciembre de 2013, también hizo hincapié en la necesidad de ir más allá de los Principios Rectores de la ONU:

“Necesitamos un cumplimiento internacional transfronterizo, incluidas leyes más generales y sólidas, que ofrezcan derechos legales amplios, para presentar acciones contra empresas que violen los derechos humanos y responsabilizarlas en sus países de origen. [...]

”La teoría económica ha explicado por qué no podemos depender de la búsqueda de los intereses propios, y las experiencias de los años recientes han reafirmado esa conclusión. Lo que necesitamos son normas más sólidas, ideas más claras sobre lo que es aceptable –y lo que no lo es– y leyes y regulaciones más fuertes para asegurarnos de que aquellos que no actúen de acuerdo con estas normas sean responsabilizados”.

Por desgracia, estas demandas no se reflejaron suficientemente en las negociaciones de la Agenda 2030 y los ODS. En respuesta, el Grupo de Trabajo sobre la Cuestión de los Derechos Humanos y las Empresas de la ONU declaró lo siguiente en julio de 2015:

“Observamos que en los nuevos objetivos de desarrollo sostenible propuestos se prevé que el sector privado tendrá un papel clave. A su vez, nos preocupa que no se reconozca lo suficiente el hecho de que las actividades comerciales también pueden tener efectos negativos en los derechos humanos [...]”.

En la Agenda 2030, los gobiernos solo pudieron coincidir en el siguiente punto moderadamente equilibrado:

“Fomentaremos un sector empresarial dinámico y eficiente, protegiendo al mismo tiempo los derechos laborales y los requisitos sanitarios y ambientales de conformidad con las normas y los acuerdos internacionales pertinentes y otras iniciativas que se estén llevando a cabo en esta esfera, como los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos y las normas laborales de la Organización Internacional del Trabajo, la Convención sobre los Derechos del Niño y los principales acuerdos ambientales multilaterales, para quienes sean parte en ellos”.

En la Agenda 2030, los gobiernos no pudieron coincidir en cuestiones que van más allá de los “instrumentos jurídicos no vinculantes” actuales. Esto no evitó que Victoria Tauli-Corpuz, la Relatora Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU, al igual que varios otros expertos, solicitara que la ONU reemplazara “leyes no vinculantes” por “leyes obligatorias” en la política empresarial y de derechos humanos. “Un instrumento internacional jurídicamente vinculante ayudaría de manera significativa en el establecimiento del equilibrio tan necesario en el sistema internacional de derechos y obligaciones con respecto a las empresas y a los gobiernos receptores”, expresó.

El “proceso del tratado”

En este contexto, la resolución del 26 de junio de 2014 del Consejo de Derechos Humanos de la ONU, que fue iniciada por Ecuador y Sudáfrica, para establecer un grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta (open-ended intergovernmental working group, OEIGWG) con el objetivo de “elaborar un instrumento internacional jurídicamente vinculante para regular, en el derecho internacional de los derechos humanos, las actividades de empresas transnacionales y otras empresas comerciales” merece un reconocimiento histórico. Por primera vez desde la disolución de la Comisión de Empresas Transnacionales de la ONU en 1992, se estableció un organismo intergubernamental de las Naciones Unidas para abordar la regulación internacional de las empresas.

Una alianza de cientos de organizaciones de la sociedad civil ha estado al frente de tal demanda. Esta Alianza por el Tratado (www.treatymovement.com) recomienda el establecimiento de un “tratado” vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en lo relativo a los derechos humanos.

La importancia de esta recomendación no solo se ve reflejada en el fuerte apoyo de las organizaciones de la sociedad civil, sino también en el creciente interés de los Estados miembros de la ONU. Aunque solo 60 países participaron en la primera sesión del grupo de trabajo intergubernamental en julio de 2015, ya son 80 los que asistieron a la segunda sesión, en octubre de 2016.

Las discusiones en torno de la forma, el contenido y el alcance de un posible instrumento jurídico dominaron la agenda de las dos primeras sesiones de este grupo, en 2015 y 2016. Muchos de los participantes coincidieron en que un acuerdo vinculante debería complementar los Principios Rectores actuales de la ONU. Los participantes también estuvieron de acuerdo en que dicho instrumento debe abordar no solo los abusos graves de los derechos humanos, sino todos los abusos de los derechos humanos en general.

Elementos de un tratado sobre empresas y derechos humanos

Hasta el momento, algunos expertos jurídicos y organizaciones de la sociedad civil han presentado varias propuestas sobre la forma, el alcance y el contenido de un futuro instrumento jurídico. Un tratado podría adoptar la forma de un acuerdo integral detallado, un acuerdo de marco más general y breve, un protocolo opcional para un acuerdo actual sobre derechos humanos o un conjunto de acuerdos individuales enfocados temáticamente. La mayoría de las propuestas para tal acuerdo incluyen los siguientes elementos:

1. Definición de responsabilidades y obligaciones por abusos de los derechos humanos: un tratado debe establecer la responsabilidad corporativa por abusos de los derechos humanos. Esto implicaría una definición de las responsabilidades específicas de las corporaciones y otras empresas comerciales.

2. Compromisos de diligencia debida, incluyendo evaluaciones de riesgo e impacto en los derechos humanos: un tratado debe exigir que las empresas se comprometan a implementar directrices y que tomen las medidas necesarias para prevenir abusos de los derechos humanos en todas sus actividades económicas, a lo largo de toda la cadena de producción.

3. Mecanismos de control y cumplimiento: asegurar la implementación de dicho tratado requerirá mecanismos de control y de cumplimiento correspondientes a escala nacional e internacional.

4. Una mejor cooperación intergubernamental para investigar, sentenciar y ejecutar fallos: un tratado debe exigir que todos los Estados se comprometan a colaborar en todos los asuntos judiciales según un principio de responsabilidad compartida similar al principio que se aplica para combatir la corrupción y el crimen organizado transnacional.

5. Establecimiento de obligaciones extraterritoriales para que los Estados protejan los derechos humanos: tal como señaló Olivier de Schutter, ex Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentación de la ONU: “Es posible que a los Estados se les deba recordar sus responsabilidades de proteger los derechos humanos extraterritorialmente, mediante la regulación de los agentes corporativos sobre los que pueden influir, incluso cuando dichas regulaciones contribuyen a garantizar los derechos humanos fuera de su territorio nacional [...]”.

6. Aclaración de la relación entre un tratado y acuerdos comerciales y de inversión bilaterales y multilaterales: algunos expertos en derecho internacional (como Markus Krajewski, profesor en la Universidad de Erlangen-Núremberg, Alemania) han planteado propuestas específicas acerca de la relación entre los derechos humanos y los acuerdos comerciales y de inversión. Un tratado tendría que ser superior a este tipo de acuerdos o tendría que mejorar, en términos vinculantes, los acuerdos comerciales y de inversión actuales para que incluyan cláusulas eficaces sobre los derechos humanos. El tratado también podría exigir que los Estados realizaran evaluaciones de impacto en los derechos humanos antes, durante y en la etapa final de las negociaciones de nuevos acuerdos. Podría definir mejor las obligaciones de los organismos de garantía de inversión y de crédito a la exportación.

Próximos pasos

La tercera sesión del grupo de trabajo intergubernamental se realizará en Ginebra del 23 al 27 de octubre de 2017. Se espera que Ecuador, como presidente del grupo de trabajo, presente un proyecto de los elementos de un instrumento jurídicamente vinculante por adelantado. Este proyecto de elementos se analizará durante la sesión y luego los Estados miembros decidirán los próximos pasos del proceso.

Para que sea exitosa, la Alianza por el Tratado espera que los gobiernos presentes en la tercera sesión del grupo de trabajo intergubernamental fomenten lo siguiente:

1. “Una negociación sustantiva, cooperativa y constructiva entre los Estados sobre elementos concretos y detallados del tratado con relación a sus contenidos y alcance;

2. ”Un abordaje participativo que garantice la presencia de diversas perspectivas de la sociedad civil; y

3. ”El establecimiento de una hoja de ruta para la conclusión de las negociaciones en un plazo corto”.

Aunque el clima político internacional que se respira actualmente no es muy favorable, el proceso del tratado aún brinda una oportunidad histórica para que los gobiernos demuestren que, para ellos, los derechos humanos son más importantes que los intereses de las grandes empresas. Este será un prerrequisito esencial para implementar la Agenda 2030, sin mencionar el objetivo de garantizar patrones sostenibles de producción y consumo.

Referencias

De Schutter, Olivier (2016): Towards a New Treaty on Business and Human Rights. En: Business and Human Rights Journal 1:1, pp. 41-67.
www.cambridge.org/.pdf

Deva, Surya (2014): The Human Rights Obligations of Business: Reimagining the Treaty Business. Hong Kong: City University.
http://business-humanrights.org/media/documents/reimagine_int_law_for_bhr.pdf

International Commission of Jurists (2016): Proposals for Elements of a Legally Binding Instrument on Transnational Corporations and Other Business Enterprises. Ginebra: ICJ.
www.icj.org/wp-content/uploads/2016/10/Universal-OEWG-session-2-ICJ-submission-Advocacy-Analysis-brief-2016-ENG.pdf

Krajewski, Markus (2017): Ensuring the Primacy of Human Rights in Trade and Investment Policies: Model Clauses for a UN Treaty on Transnational Corporations, Other Businesses and Human Rights. Bruselas: CIDSE.
www.cidse.org/publications/business-and-human-rights/

Martens, Jens/Seitz, Karolin (2016): The Struggle for a UN Treaty. Towards Global Regulation on Human Rights and Business. Bonn/Berlín/Nueva York: Global Policy Forum/Rosa Luxemburg Stiftung-New York Office.
www.globalpolicy.org/images/pdfs/UN_Treaty_online.pdf

ONU (2015): Transforming Our World: The 2030 Agenda for Sustainable Development. Nueva York (ONU Doc. A/RES/70/1).
https://sustainabledevelopment.un.org/post2015/transformingourworld

ONU (2011): Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”. Nueva York/Ginebra (ONU Doc. A/HRC/17/31, anexo).
www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf

Stiglitz, Joseph E. (2013): Discurso frente al Panel sobre Defensa de los Derechos Humanos (revisado). Tercer Foro de la ONU sobre las Empresas y los Derechos Humanos, 3/12/2013. Ginebra.
www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/ForumSession2/

Jens Martens es director ejecutivo y Karolin Seitz es representante de programas del Global Policy Forum.

Notas:

ONU (2011).

Stiglitz (2013), pp. 4-5.

ONU (2015), párr. 67.

Observaciones preliminares de Victoria Tauli-Corpuz, Relatora Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU, durante la primera sesión del OEIGWG, el 6/7/2015, en Ginebra
(www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/ Session1/VictoriaTauli.doc).

Deva (2014).

International Commission of Jurists (2016).

Ibid.

De Schutter (2016), p. 66.

Krajewski (2017).


POR JENS MARTENS Y KAROLIN SEITZ, GLOBAL POLICY FORUM

Descargue aquí el artículo completo en versión pdf.

Este artículo se encuentra publicado en el Informe “Spotlight 2017 sobre Desarrollo Sustentable”.


Publicado: 27 de julio de 2018 - No. 343 - Año 2018

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