El reciente pico histórico del precio del maíz es solo la indicación más reciente de que la crisis alimentaria que se vivió en 2007-2008 está lejos de haberse neutralizado. Más allá de las causas de este fenómeno, la UNCTAD ha presentado un marco innovador para regular las inversiones de tal manera que prevalezca el derecho a la alimentación sobre cualquier otra consideración.

La escalada en el precio internacional del maíz no es un episodio aislado. El trigo y la soya experimentaron también aumentos de precio que, sin establecer un nuevo record histórico, como en el caso del maíz, no dejan de ser notables.

En los foros oficiales que han tratado el tema, una de las principales respuestas que se ha dado es la de incrementar la inversión en agricultura para reducir la diferencia entre demanda y oferta que, se argumenta, estaría detrás de la subida de los precios.

En un documento preparado para el foro de expertos de alto nivel que se reunió en Roma en el 2009, se calculaba que para alcanzar tal objetivo los países en desarrollo en su conjunto necesitarían invertir en agricultura unos 83,000 millones de dólares netos (aproximadamente un incremento del cincuenta por ciento sobre su inversión actual).

Puntada con hilo

Dejando a un lado la discusión sobre cuánto del aumento de precios puede ser explicada por fluctuaciones de oferta y demanda real, versus cuánto se debe a la especulación, se puede estar de acuerdo que la desinversión en el sector agrícola es un factor importante.

Pero frecuentemente cifras como ésta se usan para legitimar propuestas de apertura y reducción de controles sobre la inversión extranjera, especialmente la cristalización de tales políticas en forma de garantías para el inversor protegidas en tratados de inversiones y sujetas a que inversores que sientan que las mismas se han violado las lleven a un tribunal arbitral.

Lo que estas cifras frecuentemente dejan en la oscuridad es qué tipo de inversión va a llevar a mejores resultados (en este caso para la agricultura y la seguridad alimentaria) y qué balance se debe establecer entre volumen y calidad de inversiones.

La UNCTAD y las inversiones

Quienes abogan por este camino más balanceado encontrarán refrescante guía en el documento publicado recientemente por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), bajo la forma de un “Marco para la Inversión dirigida al Desarrollo Sostenible” (el “Marco”).

En una sección dedicada a las buenas prácticas en tratados bilaterales de inversión, La UNCTAD hace precisiones importantes que seguramente podrían ayudar a regímenes de inversiones más adecuados a apoyar la seguridad alimentaria.

Por ejemplo, se señala el riesgo de que los tratados bilaterales de inversión se conviertan en un vehículo para la protección de intereses de inversores y países fuente sin dar debida consideración a las preocupaciones de desarrollo de los países en desarrollo.

Más aún, en un detallado análisis de la sustancia de los tratados de los principales países fuente de inversión, la UNCTAD encuentra que “en promedio, las cláusulas de los tratados están fuertemente sesgadas hacia proveer mayores niveles de protección, con limitadas concesiones a los aspectos de desarrollo que deben contrabalancear la protección del inversor.” En este sentido, la UNCTAD entiende que siempre dejar más espacio de política a los países en desarrollo implicará dejar con menos protección a los inversores.

Conforme a la UNCTAD, la mayoría de los tratados de inversiones prescriben obligaciones para los Estados pero no especifican responsabilidades u obligaciones para los inversores. Sin embargo, no hay nada que impida que los tratados entre Estados creen obligaciones a particulares.

Los tratados, según la UNCTAD, podrían referirse a estándares comúnmente reconocidos en derecho internacional como las Directrices de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos y Negocios o que tribunales arbitrales deben considerar tales estándares en decisiones sobre casos traídos a su conocimiento. Las “Directrices voluntarias sobre la gobernanza responsable de la tenencia de la tierra, la pesca y los bosques en el contexto de la seguridad alimentaria nacional”, de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y Agricultura (FAO), podrían ser objeto de tal compromiso en el texto de un tratado.

Cambio de reglas

En esta línea estaría otra alternativa que el Marco presenta, que es la de que se estipulen de antemano las reglas para el conflicto de leyes. Por ejemplo, se podría adelantar en el tratado que cuando sus estipulaciones entren en conflicto con, por ejemplo, el derecho a la alimentación, este último es el que prevalecerá.

En materia de “tratamiento nacional” (cláusulas que normalmente obligan al país receptor a dar igual tratamiento a inversores extranjeros que a empresarios nacionales), la UNCTAD también ofrece interesantes variantes. Los tratados podrían extraer sectores de la aplicación de este principio, lo cual abriría la vía a que sectores como tierra y/o agricultura se exceptúen de la aplicación de tal principio.

Esto permitiría ofrecer incentivos y servicios de extensión a pequeños tenedores de tierras, con el beneficio que podría generar la promoción de estas formas de agricultura, más sostenibles y menos dañosas al ecosistema que la agricultura industrial.

Controversias Inversor-Estado

Otra cláusula frecuente en tratados de inversiones actuales es la que permite a inversores llevar un reclamo contra un Estado parte ante un tribunal arbitral. En un escenario de crisis alimentaria como el que se vive actualmente no se puede descartar que sea necesario tomar medidas drásticas respecto a la conductas de los agronegocios que, bajo ciertos tratados de inversiones, podrían dar lugar a reclamos por cuantiosas sumas contra el Estado.

La UNCTAD encuentra que el sistema de solución de diferencias inversor-Estado recientemente ha demostrado serios defectos: interpretaciones de cláusulas incoherentes o no de acuerdo a la intención de las mismas, uso no anticipado del sistema por parte de inversores, cuestionamientos a medidas policías tomadas en el interés público, limitada transparencia, etc. Laudos por tribunales arbitrales en estas disputas han creado obligaciones para Estados por sumas millonarias.

La UNCTAD considera diferentes alternativas válidas en esta materia, incluyendo la de omitir procedimientos de arbitraje inversor-Estado y designar las cortes internas del Estado parte como el tribunal apropiado, o limitar el derecho del inversor de recurrir a tribunales arbitrales sobre la base de cierto período de tiempo, o ciertas cuestiones específicas, a diferencia de la práctica actual que presume que todos los temas tocados en el tratado están sujetos a tal instancia.

Por supuesto, no se puede enfrentar la cuestión de reglas alternativas para la inversión con la ingenuidad de olvidar la economía política en que se encuadra la negociación de tratados de inversión.

Los países en desarrollo frecuentemente se encuentran frente a plantillas de tratados que se los compele a tomar o dejar, sin opción a integrar modificaciones (mucho menos si son sustantivas). Pero es justamente por ello que el mejor consejo que se puede dar a los países es uno que toma el espectro completo de alternativas válidas –no solo aquellas que están más o menos cerca de las plantillas existentes- como base para establecer cuanto se pierde, o se gana, con la adopción de tales tratados.

* Director del Proyecto Repensando Bretton Woods del Center of Concern de Washington.

Publicado: Viernes 12 de octubre de 2012 - 87 Año 2012