Ningún país latinoamericano aceptaría jugar la Copa del Mundo si todos los árbitros fueran europeos. Sin embargo, en una contienda en la que se juegan miles de millones de dólares cada año se da exactamente esta situación. A esta conclusión llega un informe recién publicado por el Observatorio Europeo de las Corporaciones de Bruselas y el Instituto Transnacional de Amsterdam, bajo el título de “Sacando provecho de la injusticia”.Las autoras, Pia Eberhardt y Cecilia Olivet, sostienen que “el boom de los litigios sobre inversiones está alimentado por los propios árbitros y los estudios de abogados”, que configurarían una verdadera “industria” en torno a este tipo de demandas.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), con sede en el Banco Mundial en Washington, fue creado en los años sesenta como un mecanismo de solución de los diferendos entre gobiernos e inversores extranjeros, fundamentalmente para determinar el monto de las indemnizaciones en casos de expropiación. Sin embargo, en los últimos veinte años, cuando los países en desarrollo se negaron a aceptar un acuerdo multilateral de inversiones propuesto por los países ricos, comenzaron a proliferar acuerdos bilaterales que otorgan al inversor extranjero el derecho a recurrir a estos arbitrajes en sus disputas con el gobierno anfitrión. Las firmas nacionales, en cambio, deben dirimir sus diferendos con los gobiernos ante la justicia local.

Los tratados bilaterales de inversión ya son más de tres mil y el número de casos a arbitrar se disparó. De treinta y ocho registrados en 1996, pasamos a cuatrocientos cincuenta conocidos en 2011. Y los casos reales pueden ser muchos más, ya que los procedimientos son a menudo secretos y el “caso” a veces no llega a formalizarse, pues basta con la amenaza para obligar al gobierno a negociar.

Los montos en litigio también subieron y en 2010 se produjeron ciento cincuenta reclamos de más de cien millones de dólares. Las razones de los reclamos varían desde la protesta de Philip Morris a la pretensión de Uruguay y Australia de tomarse en serio la lucha antitabaco hasta el reclamo de la empresa eléctrica sueca Vattenfall contra la decisión alemana de abandonar gradualmente la energía nuclear.

Los costos de litigar también han subido y hoy llegan, en promedio, a los ocho millones de dólares por caso, pero hay algunos de más de treinta millones. Los abogados cobran mil dólares por hora cada uno (y trabajan en equipo) y los árbitros han embolsado a veces hasta un millón de dólares por caso. Para defenderse de un reclamo del operador alemán de aeropuertos Fraport, el gobierno filipino gastó 58 millones de dólares, el equivalente al salario anual de más de doce mil maestros de escuela. En otro caso, el presidente del tribunal facturó setecientas diecinueve horas de trabajo, a 660 dólares por hora más impuestos. Algunos se preguntan si este mecanismo tendrá algo que ver con que los casos se arrastren por años…

Lo que no ha aumentado mucho, sin embargo, es la cantidad de árbitros o de abogados especializados, que constituyen, según el informe, “una pequeña comunidad” en la cual tres estudios (Freshfields, White & Case y King & Spalding) litigaron ciento treinta casos en 2011. Un grupito de apenas quince árbitros ha manejado el cincuenta y cinco por ciento de todas las disputas conocidas. Entre ellos solo hay dos mujeres y solo uno no es europeo o norteamericano, el chileno Francisco Orrego Vicuña. De este selecto grupo, el también árbitro Tony Landau ha dicho que “no son la mafia, sino la pequeña mafia interna”.

La organización Public Citizen, con sede en Washington, sostiene que “como estos tribunales elevan a los inversores privados al mismo estatus que los gobiernos, equivalen de hecho a una privatización de la justicia”. Esta privatización se extiende a sus fallos, que en gran proporción favorecen al inversor privado, y a la defensa de su propio club. A menudo los árbitros son los principales asesores de los gobiernos que negocian tratados de inversión y el estudio concluye que el lenguaje ambiguo de estos tratados favorece los litigios futuros, sobre todo con una interpretación amplia de qué es una expropiación y una mirada muy restrictiva sobre los derechos humanos y sociales, que rara vez son tenidos en cuenta en los litigios.

Además de escribir las leyes, los abogados inversionistas son los autores de la mayoría de los artículos académicos sobre el tema y controlan tres cuartas partes de los cargos en las juntas de las revistas especializadas en legislación sobre inversiones, lo que les permite bloquear apreciaciones críticas.

El grupo de especialistas es tan pequeño que por lo menos dos docenas de los abogados más prestigiosos de los estudios que litigan sobre inversiones son también árbitros. Un abogado puede ser árbitro en un caso que involucra a una empresa a la que su firma defiende en otro.

“Hacete amigo del juez”, recomendaba el gaucho Martín Fierro en el siglo XIX. Los abogados inversionistas han perfeccionado esta fórmula, transformándola en “hacete el juez”. La principal víctima es la propia justicia.

Publicado: Viernes 8 de febrero de 2013 - No. 100 - Año 2013