Las demandas de la industria y las presiones políticas de los países desarrollados para ampliar y fortalecer la protección de patentes se han basado en que éstas promueven la innovación y, con ello, contribuyen al bienestar independientemente del grado de desarrollo del país en el que se conceden y se hacen cumplir.
Las demandas de la industria y las presiones políticas ejercidas por los países desarrollados para ampliar y fortalecer la protección de patentes en todo el mundo se han basado en el argumento de que éstas promueven la innovación y, con ello, contribuyen a lograr el bienestar social, político y económico independientemente del grado de desarrollo del país en el que se conceden y se hacen cumplir.

Este punto de vista ignora el hecho de que las patentes no tienen el mismo impacto en países con diferentes bases industriales, capacidades de investigación y desarrollo (I + D) y disponibilidad de capital para financiar la innovación. Un número creciente de estudios académicos cuestionan la creencia de que las patentes son esenciales para incentivar la innovación o para mejorar el crecimiento económico.

Muchos académicos reclaman una reforma sustancial del sistema de patentes, pero otros sugieren incluso su abolición.

En un documento de trabajo titulado The case against patents (El caso en contra de las patentes), Michele Boldrin y David K. Levine argumentan que «a pesar del enorme aumento en el número de patentes y en la fuerza de su protección jurídica no hemos visto una aceleración espectacular de la tasa del progreso tecnológico ni un aumento importante en los niveles de gasto en investigación y desarrollo (I + D). Hay una fuerte evidencia, en cambio, sobre muchas consecuencias negativas de las patentes. Ambas observaciones son consistentes con las teorías de la innovación que hacen hincapié en la competencia y la ventaja del primer movimiento como los principales motores de la innovación y contradicen directamente las teorías que postulan que los monopolios otorgados por el gobierno son cruciales a fin de proporcionar incentivos para la innovación”.

El papel del sistema de patentes es, por tanto, controversial, especialmente en los países en desarrollo.

En los últimos 25 años, se ha hecho mucho énfasis en el concepto de la propiedad intelectual como «verdadera propiedad ‘. Diferentes variantes de enfoques basados en los derechos naturales se han articulado para justificar los esfuerzos incansables de los países desarrollados para aumentar el alcance y los niveles de protección de la propiedad intelectual, en particular de las patentes.

La idea de que las patentes son una parte de la propiedad ha proporcionado apoyo ideológico a una expansión de la materia objeto de protección, la ampliación del plazo de protección, el refuerzo de los derechos exclusivos y el fortalecimiento de las medidas de ejecución.

Las patentes confieren derechos exclusivos. Limitan el uso del conocimiento -un bien público por su propia naturaleza- y la competencia, que promueve el bienestar de los consumidores y la innovación. Nadie puede producir o comercializar la invención protegida durante la vida de la patente, salvo autorización expresa del titular de la misma o bajo licencias obligatorias, que rara vez se conceden. Dados los efectos excluyentes de las patentes, a menudo se las ha caracterizado como «monopolios».

Sin embargo, los derechos conferidos por las patentes se basan en determinaciones fácticas parciales y a menudo imperfectas. El proceso de examen no permite que las oficinas de patentes lleguen a juicios definitivos sobre la patentabilidad.

También hay incertidumbre en cuanto a la validez de las patentes en los límites de lo que está protegido por patentes individuales. Las reivindicaciones de las patentes son, en muchos casos, ambiguas y no está claro cuál es en realidad el objeto protegido. El académico australiano Peter Drahos afirma que «las patentes, a diferencia de las parcelas de tierra, no vienen con límites establecidos». Por lo tanto, es falta de nitidez y no precisión lo que caracteriza a la concesión de patentes. Esto no es accidental, sino algo deliberadamente buscado por los solicitantes de patentes para desalentar la competencia.

Además de informes demasiado imprecisos sobre qué se considera que es la invención, los tribunales interpretan las reivindicaciones de patentes con diferentes teorías y metodologías que conducen a diversos resultados con respecto a lo que se considera protegido y eventualmente infringido.

Otro problema fundamental con el régimen de patentes es que funciona sobre la base de una capacidad limitada para examinar la patentabilidad de las invenciones reivindicadas y de una serie de ficciones jurídicas creadas por los legisladores, las oficinas de patentes o los tribunales. Tales ficciones legales a menudo se aplican de manera dogmática, sin una evaluación crítica de su justificación y consecuencias.

En la mayoría de los países, una patente se concede después de realizado un examen de fondo para determinar si cumple con los estándares de patentabilidad establecidos por las leyes nacionales, que generalmente requieren novedad, aporte inventivo (no obviedad) y aplicación industrial (o utilidad). Sin embargo, algunos países -como Luxemburgo y Sudáfrica, confieren las patentes sin un examen sustantivo y otros –como Suiza y Francia-, sin evaluar la actividad inventiva.

Mientras que las oficinas de patentes en los países en desarrollo -excepto China- reciben un número de solicitudes de patentes mucho más bajos que en los países desarrollados, algunos de aquéllos -como Argentina, India y Tailandia- han introducido cambios legislativos o regulatorios para reforzar la aplicación de los requisitos de patentabilidad y reducir, a través de un riguroso examen, la proliferación de patentes, en particular en el campo farmacéutico.

La intervención de las oficinas de patentes, a través de un examen de fondo en el proceso de creación de los derechos de patente, les da una apariencia de validez. Sin embargo, este tipo de intervención no ofrece ninguna garantía en este sentido y la opinión pública y los actores empresariales desinformados pueden ser groseramente engañados.

El caso de Sudáfrica, donde no se hace actualmente ningún examen de fondo, es ilustrativo. Miles de patentes se han registrado para cubrir desarrollos menores o triviales que pueden bloquear la producción local o la importación de medicamentos genéricos de menor precio. Pero el gobierno anunció recientemente su intención de introducir un sistema de examen de fondo, por lo menos para las patentes farmacéuticas. Esta propuesta enfrentaba una dura oposición de las multinacionales farmacéuticas, que finalmente financiaron una operación de cabildeo encubierta destinada a descarrilar la iniciativa gubernamental.

Por un lado, es de esperar que la introducción de un sistema de este tipo desaliente las solicitudes de patente que no superen un análisis sustantivo, por lo que el número de solicitudes presumiblemente disminuya con el tiempo, sobre todo si las tasas se establecen en un nivel que desaliente el patentamiento especulativo. Por otro, la información disponible de las oficinas de patentes en otros países en desarrollo sugiere que el número de examinadores necesarios para revisar las solicitudes de patentes farmacéuticas es manejable para Sudáfrica, incluso si opta por confiar solo en examinadores internos.

Desafortunadamente, muchas oficinas de patentes han tendido a trabajar bajo el supuesto de que su papel consiste en conceder tantas patentes como sea posible y, en caso de duda, decidir a favor del solicitante, que a menudo es tratado como «cliente».

Como señaló Dominique Foray, desde principios de la década de 1980, las oficinas de patentes se han vuelto extremadamente pro patentes. El solicitante, antes considerado bajo sospecha, se ha convertido en un «cliente» cuyas necesidades deben ser satisfechas mediante procedimientos rápidos y baratos. El resultado es un deterioro total de los procedimientos de examen.

La oficina de patentes debe funcionar como un mayordomo del interés público, no como un servidor de los solicitantes, y debe proteger al público contra la emisión de patentes no válidas que añaden costos innecesarios y pueden conferir poder de mercado.

Carlos M. Correa , asesor especial de comercio y propiedad intelectual del Centro del Sur.

Este artículo se basa en el Documento de Investigación Nº 58 del Centro del Sur de diciembre de 2014. La versión completa en inglés está disponible en www.southcentre.int/research-paper-58-december-2014/

Publicado: 13 de febrero de 2015 - No. 196 - Año 2015