Carlos Correa, Centro del Sur, participó en el Seminario empresas transnacionales y derechos humanos, en su intervención hizo referencia de empresas transnacionales y derechos humanos y en particular de una iniciativa muy importante que se está negociando actualmente en Ginebra para disciplinar la conducta de las empresas transnacionales en relación con la observancia de los derechos humanos. Sostuvo que es innecesario resaltar el poder económico y político que tienen las empresas transnacionales, ya que estas empresas controlan una gran parte de la producción mundial del comercio internacional.

Carlos Correa, Centro del Sur, participó en el Seminario empresas transnacionales y derechos humanos que se realizó en Montevideo, Uruguay, el 28 de agosto de 2017. El seminario fue organizado por la Escuela de Gobierno del  Parlamento Nacional y contó con el auspicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Industria, Energía y Minería y de la Oficina de la Coordinadora Residente de las Naciones Unidas en Uruguay.

Correa sostuvo que es innecesario resaltar el poder económico y político que tienen las empresas transnacionales, ya que estas empresas controlan una gran parte de la producción mundial del comercio internacional. Algunas de estas empresas tienen un volumen de ventas que superan el PBI de algunos países; sabemos que ellas empresas no solamente ejercen poder económico sino también poder político,  e influyen, muchas veces de manera desmesurada  sobre las decisiones de los gobiernos. Así como ellas tienen esta inmensa capacidad de operación económica y política, estas empresas también tienen la capacidad de dañar. Hay numerosos ejemplos en donde la actuación de las empresas transnacionales ha dejado víctimas de todo tipo; ustedes recordarán, por ejemplo, el caso de contaminación química de Bhopal. Hay innumerables casos de daño ambiental,  desplazamiento de comunidades locales,  explotación,de trabajo esclavo o de niños. Debido a ese enorme poder económico que despliegan, esas empresas tienen una enorme capacidad de dañar, naturalmente mucho mayor que el que tienen las pequeñas y medianas empresas a nivel local. Al mismo tiempo, las empresas transnacionales tienen la capacidad de escapar a la responsabilidad que les corresponde por el daño que pueden causar, y esto es porque cuentan con estructuras corporativas muy complejas.  Operando a través de subsidiarias o sub-contratistas, etc, pueden provocar daño en un país donde no tienen activos, de manera tal que las víctimas de violaciones de derechos humanos no tienen forma de obtener una reparación. Este es el caso de la empresa Chevron en Ecuador, la que produjo un masivo daño ambiental y fue objeto de una sanción condenatoria del orden de 9.500 millones de dólares. Al momento de la sentencia condenatoria la empresa en Ecuador, según dicen las fuentes del gobierno ecuatoriano, tenía activos en una cuenta bancaria en el orden de USD 300. Entonces el problema es cómo se puede hacer efectiva una reparación cuando la empresa es capaz de mover rápidamente sus activos y escapar a las responsabilidades que le caben por violaciones a los derechos humanos.

Se suma a esta problemática el hecho de que los países sede de las casas matrices de estas corporaciones no cooperan con las víctimas de derechos humanos en sus jurisdicciones. Los tribunales por ejemplo, no admiten las demandas de las víctimas de una jurisdicción porque se trata de un acto cometido en un país extranjero, de manera que los tribunales -sobre la base de un principio que se conoce como forum non conveniens- alegan que no tienen competencia. Esta situación lleva a que las víctimas de derechos humanos de actividades de empresas transnacionales no puedan tener una reparación efectiva.

Frente a esta situación es que Sudáfrica y Ecuador plantearon en el Consejo de Derechos Humanos, la necesidad de desarrollar una normativa jurídica vinculante que aborde esta falencia en el derecho internacional, que facilita a las empresas transnacionales desarrollar actividades en diversos países y no ser responsables por las violaciones a los derechos humanos que puedan cometer. Ecuador y Sudáfrica con el apoyo de diversos países lograron la aprobación de la resolución 26/9 en 2014, la que estableció un grupo de trabajo abierto con el fin de desarrollar un instrumento vinculante sobre empresas transnacionales y otras empresas con carácter trasnacional vinculadas en relación con la prevención y reparación de violaciones a los derechos humanos. Este grupo de trabajo ha tenido hasta ahora dos sesiones; la próxima será en octubre de 2017;  ésta será una sesión crítica para el futuro de esta iniciativa.

Existen antecedentes de intentos de regulación de las actividades de las empresas transnacionales. No es la primera vez que en el ámbito de Naciones Unidas se apunta a establecer ciertas disciplinas a estos actores de tanta importancia en la vida económica y política en un mundo que ha devenido global.  En 1973, en el ámbito de Naciones Unidas, se creó un centro sobre empresas transnacionales cuyo objeto fue estudiar el comportamiento de estas empresas. Este centro promovió también la negociación de un código internacional sobre empresas transnacionales que apuntaba a establecer ciertas disciplinas. Esta iniciativa fracasó, principalmente por la intervención de los países desarrollados que son sedes de la mayoría de esas empresas. De manera tal que no se logró establecer un marco normativo que pudiera establecer límites a las formas en aquellas empresas.operan.

Luego hubo algunas iniciativas que apuntaron a establecer pautas de carácter voluntario, como en el caso de las Líneas Directrices de la OCDE para empresas multinacionales de 1976, la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la Organización Internacional de Trabajo, de 1997, también de carácter voluntario.

La Comisión de Derechos Humanos redactó subsecuentemente normas sobre empresas transnacionales y los derechos humanos, pero ellas nunca fueron adoptadas debido a la intervención de los países que no tienen interés en que estas empresas operen bajo un cierto disciplinamiento internacional.

Así llegamos al año 2014 con un vacío importante en el derecho internacional en relación a cómo abordar esta problemática en la que una empresa trasnacional opera en un país y genera violaciones a los derechos humanos, pero no es posible hacerla responsable como consecuencia del carácter trasnacional de esas operaciones.

La propuesta es desarrollar un instrumento vinculante, lo que naturalmente supera la idea de contar con un instrumento voluntario.  Recién la colega Alejandra Parra mencionaba que los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos tienen cada vez un carácter ‘más normativo’. Ahora bien en un foro legislativo como éste está muy claro que un instrumento es vinculante o no lo es; es cierto que los Principios Rectores se presentan como de las Naciones Unidas, pero en realidad no fueron negociadas eneste foro, no tienen carácter obligatorio, son producto del trabajo del Profesor Johan Ruggie; es decir, si bien pueden ser influyentes no constituyen un cuerpo normativo vinculante.

La aspiración que tienen Ecuador, Sudáfrica y los países que los acompañan es cambiar radicalmente esta situación y desarrollar un marco normativo obligatorio, para las empresas transnacionales y las empresas que tienen carácter transnacional de manera de poder asegurar que las víctimas de violaciones de derechos humanos tienen una efectiva reparación más allá de la jurisdicción nacional. Una de las falencias de los Principios Rectores mencionados es que se refieren a violaciones en el marco territorial, en la jurisdicción nacional, y no resuelven el problema interjurisdiccional cuando el reclamo tiene que llevarse a una jurisdicción distinta del país donde la violación de derechos humanos tuvo lugar.

Varios desafíos principales se enfrentan en esta discusión.

Un primer desafío es la relación con los Principios Rectores a que se hizo referencia en la intervención anterior. Para algunos países ellos son suficientes. En las sesiones del grupo de trabajo se puede advertir que algunos países sostienen que no hay grandes cambios que hacer, que el derecho internacional es satisfactorio tal como está y que con esos Principios Rectores, aun de carácter voluntario, se pueden solucionar los problemas que plantean las violaciones a los derechos humanos. Rusia, por ejemplo, ha sostenido que hablar de un régimen vinculante es prematuro. Corea del Sur ha sostenido que si se desarrolla un nuevo instrumento debería ser complementario a los Principios Rectores, lo que es bastante sorprendente porque principios de carácter voluntario en realidad deben ser complementarios a normas sustantivas. Y curiosamente, los países miembros de la Unión Europea, Japón y la Organización Internacional de Empleadores (OIE) apoyan fuertemente la idea de mantener el satu quo a partir de una más amplia aplicación de los principios rectores.

Un problema central de los Principios Rectores es, como se ha dicho, que son voluntarios. Por otra parte, estos principios nunca fueron negociados en la ONU. Son el producto del trabajo de gran mérito de un profesional experto en esta materia y tienen como falencia sustantiva fundamental la falta de mecanismos para hacer posible la reparación de la violación de derechos humanos cuando el delito sucedió en otra jurisdicción. Esta es la falla principal a la que apunta la elaboración del instrumento vinculante.

Un segundo desafío es si este nuevo instrumento debería aplicar sólo a empresas transnacionales y otras empresas nacionales (por ej. sub-contratistas) que operan a nivel internacional o debería aplicarse a todas las empresas (grandes, medianas y pequeñas). Curiosamente, la Unión Europea que boicoteó desde el principio la adopción de un instrumento vinculante en esta materia y se incorporó al debate en la segunda sesión, ahora sostiene muy enfáticamente que si se desarrolla un nuevo instrumento debe aplicarse a todas las empresas, incluyendo a pequeñas y medianas empresas. La misma posición tiene Japón y la OIE. Naturalmente, es importante que todas las empresas observen los derechos humanos pero desarrollar un instrumento que se aplique a millones de  pequeñas y medianas empresas: ¿sería factible? ¿sería posible hacer efectivo ese instrumento? ¿sería posible monitorearlo? ¿Esta propuesta de tener un instrumento de cobertura amplia es producto de altruismo o de obstruccionismo? Es claro que si las negociaciones se encararan en el sentido de un instrumento que cubra todas las empresas, en primer lugar, podría no resolverse el problema central que es la falta de reparación cuando hay daño en otra jurisdicción y, en segundo lugar, se podría llegar a una situación de parálisis debido a la enorme dificultad que enfrentaría desarrollar un instrumento vinculante de esas características.

Un tercer desafío es el de la cobertura sustantiva. ¿Debería este nuevo instrumento desarrollar nuevos estándares en materia de protección de derechos humanos? ¿Ó debería simplemente ser un vehículo para la aplicación efectiva de los estándares existentes cuando se da una situación interjurisdiccional? Sobre esto hay diversas posiciones; naturalmente si se pretendiera que esta negociación fuera también el foro para discutir nuevos estándares nos podríamos encontrar en una situación muy difícil. Si lo que se quiere es avanzar rápidamente en un instrumento de este tipo, cuya adopción es urgente -porque los eventos a los que he hecho referencia están ocurriendo a diario- naturalmente la mejor estrategia es la de utilizar el instrumento como un vehículo para la reparación de daños sobre la base de los estándares ya existentes. En otras palabras, cuando uno tiene un objetivo ambicioso, en el que naturalmente  no todos los países están de acuerdo, tiene que desarrollar una estrategia inteligente, evitar batallas en donde se puede perder el foco, que pueden llevar a larguísimas discusiones sin un resultado concreto. Debe tratarse de focalizar la negociación en aquellos temas que son fundamentales.

Un cuarto desafío que enfrenta esta discusión tiene que ver con lo que en inglés se denomina “legal standing”, quién tiene derecho a hacer un reclamo. En general, en muchos países se reconoce el derecho al reclamo a los individuos y no a las colectividades o comunidades. Algunos países, por ejemplo, no admiten lo que se denominan “mass class actions”, acciones de clase, y esto plantea un particular desafío que debería ser abordado de manera que las propias comunidades afectadas por empresas transnacionales tengan la posibilidad de hacer planteos para la reparación de las violaciones que se hayan cometido.

Un gran desafío que enfrenta esta negociación es la enorme diversidad normativa, por ejemplo, respecto de la atribución de responsabilidad. Las normas sobre responsabilidad que se aplican en jurisdicciones nacionales son distintas. Quién puede ser responsable en el caso de actos cometidos, por ejemplo, de una empresa minera? Puede ser la empresa minera, sus contratistas, pueden ser los financistas, pero cómo se determina esa responsabilidad depende de la aplicación de normas nacionales.

Igualmente qué ocurre si una subsidiaria (una empresa constituida bajo la ley nacional, por ejemplo, la empresa XX Uruguay SA)  que tiene una personalidad jurídica separada de la casa matriz y de otras subsidiarias, comete violaciones a los derechos humanos? Bajo que mecanismos legales se puede hacer responsable a la casa matriz ubicada en Alemania, Estados Unidos, en Japón, por actos cometidos por una empresa jurídica que es técnica y legalmente independiente? Existen diversas doctrinas para esto; una es la que se conoce como el ‘corrimiento del velo corporativo’, es decir, ignorar las apariencias formales y ver lo que está en el trasfondo real, que puede ser la propiedad o el control de una empresa. Es decir, hay ciertas doctrinas que pueden ser aplicadas para lograr la responsabilidad de la persona o entidad propietaria o que controla una empresa que ha cometido un daño. Tampoco en este caso existe uniformidad respecto a esta doctrina, sobre cómo se aplica, en qué condiciones, por ejemplo, solamente en caso de fraude o de falta de patrimonio para responder por daños causados. Los países no tienen políticas uniformes en esta materia.

Esto plantea a los negociadores un desafío en cuanto a cuál es el nivel de ambición que puede tener un instrumento vinculante de este tipo. Debería este instrumento no solamente fijar el objetivo, que es la reparación del daño causado en una jurisdicción extranjera,  o fijar también el medio que se utilizaría para esa reparación, por ejemplo, la ejecución de sentencias extranjeras. El instrumento podría diseñarse de manera tal que fije el objetivo a ser alcanzado y dé cierta flexibilidad a los Estados para aplicar su propia legislación para alcanzarlo de manera efectiva, de modo que esa enorme diversidad legislativa no sea un obstáculo insalvable al momento de negociar este acuerdo vinculante.

Desarrollar el instrumento propuesto es un desafío mayor para los países en desarrollo; es una de las pocas iniciativas en el ámbito internacional de los países en desarrollo. Con mucha frecuencia en el Centro Sur se manifiesta preocupación por que la agenda de negociación internacional es siempre determinada por los países desarrollados, son éstos quienes deciden sobre qué debemos negociar, como están ahora -por ejemplo- proponiendo negociar sobre comercio electrónico y la protección de inversiones en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC). La agenda internacional ha sido definida por los países desarrollados de manera constante. Esta es una de las pocas iniciativas de los países del Sur que apunta a modelar un sistema internacional distinto a partir de las demandas de esos países.

La próxima sesión del grupo intergubernamental, como había señalado, es crítica; se verá allí si el camino que se ha iniciado puede culminar con un instrumento internacional vinculante. Para esto es importante la participación activa de las organizaciones no gubernamentales con una clara visión de cuál es el objetivo a alcanzar y, en segundo lugar, es muy importante lograr una creciente participación de los gobiernos.  Si ustedes ven los resúmenes de la primera y segunda sesión del grupo de trabajo verán que la participación todavía es muy baja. En la segunda sesión no han intervenido más de quince, veinte países, en la discusión de los temas que se están tratando. Para que esta iniciativa realmente pueda prosperar es indispensable que los países del Sur se involucren más y, en este sentido espero, que Uruguay  y otros países de la región puedan contribuir más significativamente para salvar el enorme déficit que tiene el derecho internacional en este campo.

Carlos Correa es asesor del Centro del Sur, una organización intergubernamental de países en desarrollo, con sede en Ginebra.

Seminario empresas transnacionales y derechos humanos
Montevideo, Uruguay
28 de agosto de 2017
Organizado por la Escuela de Gobierno del  Parlamento Nacional y cuenta con el auspicio del Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Industria, Energía y Minería y la Oficina de la Coordinadora Residente de las Naciones Unidas en Uruguay.

Publicado: 15 de setiembre de 2017 - No. 324 - Año 2017