La resolución de controversias entre inversores y Estado por medio del arbitraje se ha vuelto “un arma de destrucción legal” y está “perdiendo legitimidad”, sostuvo el abogado George Kahale, presidente de la firma Curtis, Mallet-Prevost, Colt and Mosle de Nueva York, experto en arbitrajes y especialista en disputas entre empresas petroleras estatales y corporaciones multinacionales.

Kahale habló a fines de marzo en Washington, en la apertura de la Octava Conferencia Anual sobre Arbitraje en los Tratados de Inversión. Su ensayo sobre este mismo tema titulado ¿Colapsó el Arbitraje Inversor-Estado? mereció el Premio Burton por estudios jurídicos destacados el año pasado.

El arbitraje inversores-Estado es un requisito incluido en cerca de tres mil tratados bilaterales de inversión vigentes y ha despertado un renovado interés al ser parte de los acuerdos los acuerdos comerciales de Asociación Transpacífico (TPP) y del Atlántico Norte que están siendo negociados al más alto nivel.

En su conferencia, Kahale sostuvo que el ritmo y el alcance del cambio introducido por estos tratados “han superado la capacidad de los gobiernos para comprender la gravedad del problema”. Muchos gobiernos, explicó, se están subiendo al carro de los tratados de inversión sin examinar las graves consecuencias y la importancia de las obligaciones contenidas en los mismos.

Un nuevo cuerpo de derecho internacional se está construyendo a través del sistema de arbitraje internacional, pero los árbitros rara vez están capacitados en derecho internacional y carecen de independencia. En tal ambiente, dijo Kahale, “los árbitros se comportan como comerciantes en un bazar turco, actuando más como representantes de partes que negocian que como árbitros que dictaminan sobre una controversia legal trascendental”.

Aun reconociendo que “bastantes” árbitros son competentes y profesionales, Kahale subrayó que el sistema de arbitraje no es adecuado para dirimir disputas entre inversores-Estado. “La buena administración de la justicia es la principal víctima”, dijo. Como ejemplo citó el caso del Comité de Anulación del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), que en 2007 encontró “errores manifiestos” en un laudo arbitral que condenaba a Argentina a pagar 133 millones de dólares a una empresa de Estados Unidos. Sin embargo, el Comité se negó a revocar la sentencia. “¿Cómo quieren que se sienta Argentina cuando a pesar de estos errores es condenada a pagar?”, se preguntó.

Los montos de las indemnizaciones resueltas por arbitraje rara vez bajan de cincuenta o cien millones de dólares y cada vez hay más casos de más de mil millones. Algunos reclamos exceden el ingreso bruto de muchas naciones y son presentados de manera “arrogante”, dijo Kahale.

La corporación Occidental Petroleum ganó mil ochocientos millones de dólares más intereses en su demanda contra Ecuador, que en la actualidad es objeto de un recurso de anulación. Ecuador terminó el contrato con Occidental Petroleum debido a la violación por esta compañía de la prohibición de hacer participar en el proyecto a un tercero sin aprobación ministerial. El tribunal arbitral dio la razón a Ecuador en esta decisión. “¿Cómo puede Ecuador ganar la cuestión de fondo, que dio lugar al caso, y aún así ser obligado a pagar la mayor indemnización en la historia del CIADI?”, se pregunta Kahale.

El arbitraje entre inversores y Estado a menudo involucra cuestiones de derecho internacional que tienen un impacto mucho más allá del caso individual. Pero las reglas del sistema de arbitraje internacional aseguran que la conducta arbitral no se rige por las mismas normas que las de los sistemas judiciales nacionales. “Tenemos que reconocer”, dijo Kahale, “que conductas totalmente inaceptable para un juez federal en Estados Unidos son un lugar común en el arbitraje entre inversores y Estado”.

La falta de una norma creíble de conducta se agrava por el carácter definitivo e inapelable de las decisiones de los árbitros. En la mayoría de los sistemas judiciales de todo el mundo, subrayó Kahale, un juez está supervisado por una autoridad judicial superior que puede revertir su fallo. “Pero en el mundo del arbitraje inversor-Estado los árbitros se sienten libres de seguir su escuela preferida de pensamiento o incluso de inventar la ley sin temor de la apelación”.

Otro fenómeno preocupante es el de la financiación de las demandas por terceros. Kahale explicó esta nueva práctica, mediante la cual ciertas empresas se ofrecen a pagar los honorarios y gastos legales de una demanda a cambio de un porcentaje (entre el quince y el cincuenta por ciento) de la cantidad finalmente cobrada por el demandante en el arbitraje. Esto fomenta la proliferación de demandas irresponsables ante un sistema arbitral que Kahale considera “claramente prejuicioso contra los Estados”.

Algunos creen que los “errores” del sistema se pueden corregir, concluyó Kahale, “pero les puedo asegurar que una muy buena parte de la comunidad internacional, incluidos los Estados, los estudiosos del derecho internacional y hasta los estudiantes que tratan de entender estas decisiones, cree lo contrario. Y eso pone en cuestión la legitimidad de todo el sistema”.

Fauwaz Abdul Aziz es investigador de Third World Network (TWN).

Publicado: 16 de mayo de 2014 - No. 163 - Año 2014