El sistema de solución de controversias inversionista-Estado, en el cual las empresas extranjeras pueden entablar demandas millonarias a los gobiernos de los países receptores de sus inversiones ante un tribunal internacional, está generando una avalancha de críticas. Al inicial rechazo de los países en desarrollo se han sumado recientemente autoridades de organismos intergubernamentales de los países ricos, adalides del libre comercio como The Economist o The Financial Times, altos funcionarios de la Unión Europea y hasta el gobierno alemán.

Los países en desarrollo fueron los primeros en rebelarse contra el sistema, conocido como mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado, incorporado en los tratados de inversión y de libre comercio como el Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica (TPP).

Sudáfrica, Indonesia y Bolivia se retiraron de los acuerdos bilaterales de inversión que habían firmado con países europeos luego de que empresas transnacionales presentaran demandas en su contra reclamando pérdidas millonarias, que en el caso de una petrolera británica contra Indonesia ascendió a los 3.000 millones de dólares.

Otros países en desarrollo están revisando sus acuerdos bilaterales de inversión y evaluando si firman los tratados de libre comercio que están negociando y que incluyen el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado. Es solo cuestión de tiempo que varios de ellos decidan salirse del sistema o bien dejen que los acuerdos existentes caduquen y comuniquen que no se renovarán.

En Malasia, por ejemplo, altas autoridades políticas como el primer ministro, Najib Tun Razak, y el ministro de Comercio Internacional e Industria, Mustapa Bin Mohamed, parlamentarios y organizaciones no gubernamentales han expresado su preocupación por el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado incluido en el TPP. Aún está por verse si en la evaluación del gobierno y el parlamento malasios los aspectos positivos del acuerdo transpacífico superan a los negativos. En ese análisis, el polémico mecanismo en cuestión debe estar en los primeros lugares de la lista de los puntos negativos.

Pero lo más sorprendente es la preocupación de que el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado se extienda a los principales países desarrollados, sus instituciones y medios de comunicación. En este sentido, el gobierno alemán sorprendió a sus pares europeos cuando anunció que no firmaría el tratado de libre comercio que la Comisión Europea había concluido con Canadá en nombre de los veintiocho miembros de la Unión Europea porque contiene el mencionado mecanismo. Es inconcebible que el acuerdo pueda entrar en vigor si la mayor economía de Europa se niega a formar parte del mismo.

Alemania también ha dejado en claro que no quiere que el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado se incluya en el acuerdo que la Comisión Europea está negociando con Estados Unidos, conocido como Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión.

Una de las razones del sorprendente cambio de posición de Alemania, que ha sido uno de los más firmes defensores de los tratados bilaterales de inversión, radica en que Berlín enfrenta dos demandas presentadas por una empresa sueca que reclama varios miles de millones de euros de lucro cesante debido a las nuevas políticas del gobierno de Angela Merkel para abandonar la energía nuclear y hacer más estrictas las regulaciones sobre emisiones en las centrales eléctricas. Que sus políticas ambientales estén siendo impugnadas de una manera tan audaz, y que esto sea posible gracias a un sistema sesgado de solución de controversias inversionista-Estado, ha causado fuerte indignación en la opinión pública, el parlamento y el gobierno alemanes.

Pero Alemania no es el primer país desarrollado en cambiar de posición. Hace ya unos años, tras la millonaria demanda presentada en su contra por la empresa tabacalera Philip Morris a raíz de la política gubernamental que limita el tamaño de los logotipos de las marcas de cigarrillos en los envases, Australia decidió no firmar nuevos acuerdos bilaterales de inversión o tratados de libre comercio que contuvieran un mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado.

El nuevo gobierno de Australia ha matizado esta prohibición, pasando a considerar caso por caso las disposiciones del mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado incluidos en los acuerdos de inversión y de libre comercio.

Mientras tanto, al asumir sus cargos hace unas semanas, el presidente de la Comisión Europea, el luxemburgués Jean-Claude Juncker, y la comisaria de Comercio, la sueca Cecilia Malmström, manifestaron su escepticismo –si no su franco rechazo- al mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado. Y dejaron entrever, además, que no facilitarían que los futuros acuerdos comerciales de la Unión Europea contuvieran dicho mecanismo, al que Malmström incluso calificó de “tóxico”.

Con estas declaraciones, los dos altos funcionarios de la nueva Comisión Europea respondieron en parte a las preocupaciones del Parlamento Europeo, muchos de cuyos miembros se oponen a que en la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión se incluya el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado.

Las organizaciones no gubernamentales europeas también se han pronunciado contra el controvertido mecanismo, alegando que los tribunales internacionales que ven las demandas están muy sesgados a favor de los inversores y en contra de los Estados, además de estar plagados de conflictos de intereses, ya que los contados estudios jurídicos que acaparan los casos actúan en algunos como abogados y en otros como árbitros.

En un sonado caso en contra de Argentina se reveló que el presidente del tribunal que había fallado era miembro del Directorio de la empresa matriz de la firma que había presentado, y ganado, la demanda. Sin embargo, el grupo que revisó el fallo resolvió que el mismo se mantuviera firme y desestimó que fuera visto por otro tribunal.

El mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado recibió un nuevo golpe cuando Ángel Gurría, secretario general de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), el club de los países ricos, publicó un artículo de opinión sobre los “crecientes problemas” de los acuerdos de inversión.

Para rematar, al embate contra el cuestionado mecanismo se unieron luego dos de las más influyentes publicaciones financieras occidentales, decididas defensoras del libre comercio: el semanario The Economist y el diario The Financial Times. Este último publicó un artículo a página completa titulado “Acuerdos tóxicos”.

Los vientos de cambio también se hicieron evidentes en el Foro Mundial de Inversiones organizado en octubre en Ginebra por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Representantes de varios gobiernos se pronunciaron allí a favor de una reforma urgente de todo el sistema de solución de controversias inversionista-Estado.

Entre las principales críticas formuladas al controvertido mecanismo figuran que las disposiciones de los acuerdos de inversión son problemáticas, el sistema de arbitraje es parcial e imperfecto, y los gobiernos y los parlamentos se ven seriamente menoscabados al permitir que los inversionistas extranjeros presenten demandas en tribunales internacionales que no toman en cuenta a las legislaciones nacionales a la hora de adoptar sus decisiones.

Martin Khor es Director ejecutivo del Centro del Sur.

Publicado: 28 de noviembre de 2014 - No. 191 - Año 2014