Un creciente número de juicios internacionales ha dejado en evidencia una nueva crisis mundial: la naturaleza y los efectos de los tratados de inversión, firmados entre gobiernos pero que habilitan a empresas e inversores privados a demandar a los estados por miles de millones de dólares.

Entre los casos más recientes figuran un juicio por 1,800 millones de dólares contra Ecuador, obtenido por una empresa petrolera estadounidense, la demanda contra Indonesia presentada por una empresa minera británica, las demandas contra Uruguay y Australia de una gigante tabacalera por las reglamentaciones en el empaquetado de cigarrillos con el fin de combatir el tabaquismo, las amenazas de juicio contra India por varias empresas multinacionales y la incautación de un barco de guerra argentino en Ghana en nombre de una empresa de inversión estadounidense.

Los litigios, que han desembocado en sentencias multimillonarias contra los gobiernos, fueron iniciados por empresas e inversores que alegan que sus inversiones o futuras ganancias se vieron afectadas por una serie de políticas gubernamentales que supusieron el incumplimiento de contratos o la introducción de nuevas medidas sanitarias, ambientales o económicas.

La mayoría de los casos los lleva el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), un organismo del Banco Mundial con sede en Washington. Este tribunal es muy criticado por su falta de transparencia, los conflictos de intereses y el ocultamiento de los casos que tiene entre manos, así como de sus resultados.

La proliferación de juicios y las fuertes o potenciales pérdidas para los gobiernos es motivo de gran preocupación y en varios países ha dado lugar a una revisión de los tratados.

Los acuerdos son principalmente de dos tipos: los tratados bilaterales de inversión firmados entre gobiernos -de los cuales hay actualmente alrededor de tres mil- y el capítulo sobre inversiones contenido en los acuerdos bilaterales o regionales de libre comercio, en especial los que involucran a Estados Unidos.

La facilidad con la que los inversores pueden entablar juicios contra gobiernos y ganarlos en una amplia variedad de temas tiene su origen en la naturaleza de los acuerdos de inversión.

En primer lugar, la definición de “inversión”, que es la materia de los tratados, generalmente es muy amplia y abarca inversiones directas, inversiones de cartera, préstamos, licencias, contratos, propiedad intelectual, etc. Los inversores pueden presentar casos reclamando la violación de sus derechos en cualquiera de esas operaciones.

En segundo lugar, los tratados garantizan trato nacional, “trato justo y equitativo” y protección a los inversores. Las definiciones de estas categorías son tan flexibles que los inversores pueden reclamar por la violación de sus derechos en base a una amplia gama de razones.

En tercer lugar, varios de esos tratados impiden a los gobiernos controlar o regular las entradas y salidas de capital, y algunos les impiden imponer requisitos de desempeño -como transferencia de tecnología- a las empresas extranjeras.

En cuarto lugar, los tratados prohíben la expropiación de las inversiones. La definición de “expropiación” es muy amplia. Además de la directa incluye también la indirecta, como las confiscaciones o la aplicación de nuevas medidas que afecten los posibles ingresos y ganancias de los inversores.

En quinto lugar, algunos tratados permiten a los inversores llevar a juicio directamente a los gobiernos en tribunales internacionales, provocando que los exiguos recursos estatales deban desviarse a la defensa de los casos legales.

En sexto lugar, el sistema de arbitraje está plagado de carencias que no se encuentran en los tribunales normales. Suele ocurrir, por ejemplo, que los miembros del tribunal hayan actuado como abogados de los inversores en otros casos legales. El experto en comercio e inversiones internacionales Chakravarthi Raghavan sostiene que “los paneles del CIADI están constituidos por abogados que a veces están en el panel y otras participan de juicios de empresas contra gobiernos y no tienen ninguna obligación de revelar los conflictos de interés”. En su opinión, “es tiempo de que se denuncien los tratados de inversión y el sistema del CIADI, así como esos paneles de ‘arbitraje’ tan arbitrarios”.

En séptimo lugar, los casos de arbitraje de los tratados de inversión están rodeados de la máxima reserva. No se manejan abiertamente y su existencia o sus resultados no se dan a conocer oficialmente.

En octavo lugar, es difícil para un país salir de un tratado de inversión aún si ha decidido que va contra sus intereses, ya que suelen incluir una “cláusula de supervivencia”. Las disposiciones lo obligan a mantenerse entre diez y quince años antes de anunciar su retiro.

Varios países han adoptado medidas recientemente para revisar o modificar sus tratados de inversión. Sudáfrica, después de completar una revisión de sus tratados de inversión ha decidido no firmar ningún otro, intentará abandonar o renegociar los existentes y formulará un nuevo modelo, Australia no acordará más disposiciones sobre controversias entre inversores y estados en sus tratados de inversión y de libre comercio, ya que dichas disposiciones limitarían la capacidad gubernamental de elaborar leyes en materia social, ambiental y económica, e India está revisando sus tratados de inversión, en especial su componente de solución de diferencias, tras enfrentarse a la amenaza de demandas surgidas a partir de una orden del Tribunal Supremo de cancelar la concesión de licencias de telefonía de 2G a varias empresas de telecomunicaciones extranjeras, por considerar inconstitucional su adjudicación.

Con tantos problemas y tantos juicios contra los países, es necesario acelerar la revisión y reforma de los tratados de inversión, tanto a nivel nacional como internacional.

Martin Khor, fundador de la Red del Tercer Mundo, es director ejecutivo de South Centre, una organización de países en desarrollo con sede en Ginebra.

Publicado: Viernes 23 de noviembre de 2012 - 93 Año 2012