En el reciente debate público en torno al Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP), un aspecto a destacar es el sistema de solución de diferencias entre inversionistas y Estado. Este sistema permitiría a los inversionistas extranjeros de países miembros del TPP demandar directamente al Estado anfitrión en un tribunal internacional.

En los tratados de libre comercio de Estados Unidos, el tribunal más mencionado es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), una institución de arbitraje a cargo del Banco Mundial en Washington.

El sistema de solución de diferencias entre inversionistas y Estado tiene un amplio ámbito de aplicación, con el objetivo de hacer cumplir las reglas del TPP. Cualquier inversionista extranjero de un país miembro del acuerdo puede presentar un caso alegando que el gobierno anfitrión no ha cumplido con las obligaciones que le corresponden.

Si la solicitud tiene éxito, el tribunal podrá otorgar a los inversionistas una compensación financiera por las pérdidas reclamadas. Y en caso de que no se concrete el pago, el mismo puede llevarse a cabo con la confiscación de bienes y activos del Estado demandado. Esta capacidad para hacer cumplir los fallos hace de este sistema de solución de diferencias un instrumento muy poderoso.

El referido sistema de solución de diferencias está relacionado con partes pertinentes del capítulo de inversiones del TPP. Una de las disposiciones es una definición amplia de “inversión” que incluye créditos, contratos, derechos de propiedad intelectual y expectativas de ganancias y beneficios futuros. Los inversionistas pueden reclamar por pérdidas de esos activos.

Por la cláusula sobre trato nacional, los inversionistas extranjeros pueden reclamar que son objeto de discriminación si una parte local recibe preferencia u otras ventajas. En virtud de la de trato justo y equitativo, se han entablado demandas por la no renovación o modificación de las condiciones de licencia o de contrato, y por cambios en las políticas o regulaciones, que según el inversionista reducirán sus futuros beneficios.

Por último, los inversionistas pueden entablar demandas alegando “expropiación indirecta”. Algunos tribunales han fallado a favor de ellos, que se han cobrado las pérdidas ocasionadas por políticas o regulaciones gubernamentales, como las sanitarias y ambientales estrictas.

El sistema de arbitraje ha recibido duras críticas, entre ellas que las decisiones de los tribunales son arbitrarias y pueden contradecir las decisiones de otros tribunales en casos similares.

Unos pocos abogados monopolizan el negocio del arbitraje internacional de inversiones y las situaciones de conflicto de intereses son frecuentes. En un caso pueden actuar como abogados y en otro como árbitros. Además, en muchos casos existe una predisposición a favor de los inversionistas y se adoptan decisiones claramente injustas para los gobiernos demandados. Pero no hay posibilidad de apelación.

Otro problema son los elevados montos dispuestos por los fallos y las exigencias de aplicación, que incluyen la confiscación de activos. En los últimos años, los reclamos han alcanzado miles de millones de dólares. Y si bien los fallos en general establecen montos menores, los más recientes han sido muy altos.

Entre los casos más recientes figura el fallo del CIADI a favor de la petrolera estadounidense OXY contra Ecuador por 2,300 millones de dólares, la demanda de una empresa minera europea contra Sudáfrica alegando pérdidas por un programa gubernamental de empoderamiento ciudadano y el reclamo de una petrolera británica contra Indonesia por 2,000 millones de dólares luego de que su contrato fuera cancelado por contravenir la legislación nacional.

También Australia enfrenta una demandada de miles de millones de dólares de la tabacalera Philip Morris y la empresa estadounidense Renco /Doe Run demandó al Perú por 800 millones de dólares debido a que no se prorrogó el contrato porque sus actividades habían causado daños al ambiente y la salud. (Ver recuadro.)

El sistema de solución de diferencias entre inversionistas y Estado tiene varias repercusiones. La falta de conformidad con las normas del TPP podría acarrear penas muy duras, ya que un país puede ser demandado ante un tribunal internacional y, por tanto, su gobierno se verá limitado en la formulación de políticas futuras o en la aplicación de las ya existentes.

Es difícil para un gobierno formular nuevas políticas debido a que no puede predecir si las que quiera introducir o modificar están permitidas, ya que el punto de vista de un tribunal puede variar con respecto al de otro, con lo que la soberanía jurídica del país se verá afectada.

Los inversionistas extranjeros elegirán presentar sus casos en el tribunal internacional en el que tengan mayores posibilidades de éxito y cuyos fallos fijen montos más altos que los tribunales locales. El país será más vulnerable ante estos procesos judiciales multimillonarios.

Las negociaciones del TPP aún están en curso y, por tanto, el componente del sistema de solución de diferencias entre inversionistas y Estado todavía se puede negociar. Sin embargo, todo indica que habrá poco espacio para la negociación de los aspectos clave, ya que parece improbable que Estados Unidos se aparte de los puntos principales de sus acuerdos de libre comercio.

Si el sistema de solución de diferencias acarreara demasiados problemas, una opción consiste en solicitar una excepción, es decir, que no se aplique en el país, como ha hecho Australia. Aunque es dudoso que otros países del TPP lo concedan.

Martin Khor, fundador de TWN y director ejecutivo de South Centre.

Publicado: 16 de agosto de 2013 - No. 127 - Año 2013