El mecanismo de solución de controversias entre los inversores y los Estados fue objeto de numerosas críticas en los últimos años. Argentina, que sufrió una avalancha de demandas tras el estallido de una de sus peores crisis económicas y financieras a fines de 2001, es un ejemplo típico de los defectos del sistema.

Entre las consecuencias trágicas que sufrió este país sudamericano a raíz de la crisis económica y política de 2001 y 2002, se destaca la caída del producto interno bruto (PIB) por habitante de 50 por ciento, más de 20 por ciento de la población económica activa desempleada, 50 por ciento pobre, huelgas, manifestaciones, violentos enfrentamientos con la policía, decenas de víctimas civiles y una sucesión de cinco presidentes en 10 días.

Por si eso fuera poco, Argentina recibió decenas de demandas de inversores extranjeros en el marco de diferentes mecanismos de solución de controversias, en especial ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi), una institución del Banco Mundial.

Entre 2003 y 2007, las demandas contra Argentina representaron un cuarto de todos los casos iniciados en el marco del Convenio del Ciadi.

Los reclamos ante tribunales arbitrales internacionales supusieron un desafío a los cambios a las reglas económicas que Argentina había implementado para contener los efectos de lo que, quizá, ha sido el peor ciclo económico de su historia.

Después de 1991, este país se lanzó en un programa de liberalización y desregulación económica, que, entre otras cosas, incluyó la convertibilidad del peso argentino y la creación una junta monetaria para mantener la paridad de su moneda con el dólar estadounidense, en parte limitando la circulación de su divisa al monto de las reservas.

El programa económico y favorable al mercado se acompañó de un fuerte énfasis en la atracción de inversiones extranjeras que, entre otras cosas, derivó en la concreción de 58 tratados de inversiones bilaterales, 55 de los cuales entraron en vigor. También incluyó un proceso masivo de privatizaciones de empresas públicas que, entonces, representaba una parte importante de la economía doméstica.

El modelo orientado al mercado alcanzó su techo a fines de los 90, y en mayo de 2003 asumió un nuevo presidente, cuyo gobierno reformó el marco normativo de la economía, en especial de los servicios públicos privatizados en la década anterior, y aprobó un paquete de leyes de emergencia, que implicaron un cambio considerable en las condiciones en que los inversores extranjeros y, en particular, los proveedores de servicios públicos, hacían negocios en Argentina.

Por ello, muchos decidieron recurrir a los mecanismos de solución de controversias, plasmados en decenas de tratados de inversión bilaterales que este país había suscrito en los años 90. Entre 2001 y 2002, se presentaron 50 casos contra Argentina.

Se estima que en el peor momento de la crisis, si todos los inversores que demandaron a este país lograban 100 por ciento de sus reclamos, Argentina hubiera tenido que asumir el pago de unos 80.000 millones dólares. Esa suma hubiera sido prácticamente imposible de pagar, aun si Argentina no estuviera atravesando un período de crisis económica grave, pues representaba alrededor de 13 por ciento de su PIB en 2013.

Sin contar todavía con números definitivos, sí se puede concluir que, en general, los tribunales de arbitraje se inclinaron por dictar laudos favorables a los inversores. Casi 45 por ciento de los casos recibieron un laudo condenatorio, aunque la mayoría todavía pueden revertirse mediante procedimientos de anulación, y solo 15 por ciento terminaron en una decisión final totalmente favorable al Estado argentino. El restante 30 por ciento lo constituyen mayoritariamente casos que terminaron en acuerdos entre las partes o directamente suspendidos.

En resumen, de los 80.000 millones de dólares en compensaciones reclamadas en lo peor de la crisis de demandas, los dictámenes definitivos recibidos por Argentina incluyen el pago de 900 millones de dólares.

La primera conclusión es que el sistema de solución de controversias tiene una grave carencia capacidad de adaptación a circunstancias excepcionales.

A pesar de los esfuerzos de los abogados argentinos por explicar que las medidas implementadas tras la crisis fueron en un contexto de emergencia, que fueron tan excepcionales como para justificar todo incumplimiento de las cláusulas de los tratados bilaterales, pocos tribunales estuvieron preparados para sostener esa defensa.

La mayoría de los casos ya fueron resueltos, sin embargo, y el futuro escenario para Argentina parece mucho menos drástico que los pronósticos durante la avalancha de demandas.

Si bien significan una pesada carga para un país en desarrollo como Argentina, las compensaciones pagadas representan una pequeña porción de la estimación del pago inicial.

El caso argentino también constituye un ejemplo preocupante del fracaso del sistema de solución de controversias entre los inversores y un Estado a la hora de garantizar la coherencia y la sensatez de sus decisiones.

La experiencia de Argentina muestra las dificultades que los tribunales arbitrales pueden encontrarse cuando tratan de analizar opciones de política económica de los gobiernos.

Además de lo sensible de analizar decisiones de estados soberanos, los árbitros pueden encontrarse en la difícil situación de tener que tomar decisiones sobre asuntos extremadamente técnicos, para los que claramente no están preparados.

Por ello, el caso de Argentina representa un triste ejemplo de la urgente necesidad de reconsiderar y reformar el sistema de solución de controversias. Sin embargo, las lecciones que deja la experiencia no parecen derivar en conclusiones claras sobre la dirección que debería tomar.

Por un lado, el sistema resultó ser extremadamente inflexible, lo que le impidió atender las peculiaridades excepcionales del caso argentino.

Pero por otro lado, el amplio margen de discreción disponible para los tribunales arbitrales resultó en la adopción de decisiones intrínsecamente malas y con un alto grado de incoherencias entre ellas. (IPS)

Federico Lavopa es profesor de la Universidad de San Andrés y de la Universidad de Buenos Aires, en Argentina.

Este artículo se basa en el documento “Crisis, Emergency Measures and Failure of the ISDS System: The Case of Argentina, Investment Policy Brief Nº 2, julio de 2015, Centro Sur.

Publicado: 4 de septiembre de 2015 - No. 225 - Año 2015