Los tribunales arbitrales para la solución de controversias entre inversores y estados son incompatibles con la Carta de las Naciones Unidas y con las normas de Derechos Humanos, sostiene el destacado jurista cubano-estadounidense Alfred-Maurice de Zayas, en su informe a la Asamblea General de las Naciones Unidas como Experto Independiente sobre la promoción de un orden internacional democrático y equitativo, designado por el Consejo de Derechos Humanos.

Por consiguiente, sostiene el experto, este sistema “debería abolirse” porque “tiene consecuencias negativas sobre los derechos humanos y porque su operación ha alterado el orden internacional al debilitar a los Estados, inmiscuirse en su espacio normativo y agravar la desigualdad y la falta de equidad en el mundo”.

Entre los ejemplos citados por de Zayas para sustentar estas conclusiones están los litigios de la tabacalera Philip Morris contra Uruguay y Australia, de las petroleras Chevron y Occidental Petroleum contra Ecuador, de la minera Renco contra Perú y de Vivendi contra argentina, entre otros.

Nacido en la Habana en 1947 y ciudadano estadounidense desde los años 60, de Zayas trabajó varios años en derecho empresarial para una firma privada en Nueva York y tuvo luego varias posiciones en las Naciones Unidas, siempre vinculadas a los Derechos Humanos. Actualmente es profesor en la Escuela de Diplomacia y Derecho Internacional de Ginebra, Suiza.

La solución de controversias entre inversores y estados es un mecanismo bastante reciente en derecho internacional que acompaña a muchos acuerdos internacionales de inversión. En lugar de litigar ante los tribunales locales o invocar la protección diplomática, los inversores recurren a tres árbitros que, en procedimientos confidenciales, deciden si sus derechos han sido violados por un Estado. Estos tribunales pueden entender en demandas de los inversores contra los estados, pero no pueden hacerlo respecto de las demandas de los estados contra los inversores, por ejemplo, cuando estos últimos violan leyes y reglamentos nacionales, contaminan el medio ambiente y el suministro de agua, etc.

El argumento jurídico principal contra este sistema es su incompatibilidad con la propia Carta de las Naciones Unidas, “que es algo parecido a la constitución mundial”. El Artículo 103 de la Carta dice que “en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”. Esto significa, según el informe, que los acuerdos de libre comercio bilaterales y multilaterales y los acuerdos de inversión que contienen disposiciones que estén en conflicto con la Carta, deben revisarse o revocarse, y deben suprimirse las disposiciones incompatibles.

De la experiencia conocida de 608 casos contra 99 gobiernos, con 60% de arbitrajes a favor de los inversores (sin contar los pagos realizados como resultado de acuerdos extra-arbitrales), de Zayas concluye que son frecuentes los “conflictos con la legislación regional, las decisiones de los tribunales de derechos humanos y la separación constitucional de poderes”. Además, la mera amenaza de una trasnacional de recurrir al arbitraje puede tener un efecto inhibidor, ya que para un Estado pequeño el mero hecho de defenderse puede costar millones de dólares, ya que debe contratar bufetes especializados cuyos abogados cobran 1.500 dólares la hora y los arbitrajes duran años.

“El sistema de solución de controversias entre inversores y estados ha cambiado de un escudo de protección contra el comportamiento presuntamente injusto de los estados a un arma táctica para demorar, debilitar e impedir una regulación”, concluye de Zayas.

Estos tribunales no son imparciales. Gabrielle Kaufmann-Kohler fue una de los árbitros entre Argentina y Vivendi pese a ser directiva del banco suizo UBS, uno de los dueños de Vivendi. Si bien el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) albergado por el Banco Mundial, donde se radican la mayoría de los arbitrajes, reconoció la irregularidad, el laudo no fue anulado porque las adjudicaciones arbitrales son irrevocables.

En conclusión, el experto recomienda la abolición lisa y llana de este sistema, para reemplazarlo por un tribunal internacional en materia de inversiones. Las Naciones Unidas son llamadas a ejercer mayor vigilancia sobre los conflictos entre los arbitrajes y los derechos humanos y podría solicitarse a la propia Corte Internacional de Justicia de La Haya una opinión jurídica sobre el sistema.

Los gobiernos nacionales deben abstenerse de concertar acuerdos si incluyen estas disposiciones, que están presentes según lo trascendido en las negociaciones sobre un acuerdo de servicios (TiSA), el acuerdo transatlántico (TTIP) de comercio e inversiones y el acuerdo Transpacífico (TPP).

De los 3.200 tratados existentes que incluyen tribunales más de 1.500 están por expirar. Esto genera una excelente oportunidad para no renovarlos o renegociarlos.

Roberto Bissio es director del Instituto del Tercer Mundo (ITeM).

Publicado: 25 de septiembre de 2015 - No. 228 - Año 2015